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Come giurista nordico, uno è, almeno io stesso, spesso in uno squilibrio di conoscenza, specialmente in relazione ai vecchi giuristi continentali le cui opinioni sembrano più familiari delle opinioni dei loro colleghi nordici contemporanei . Sonnolento , posso snocciolare di riflesso i nomi dei filosofi continentali del XVIII e XIX secolo e dei filosofi del diritto, dare conto di scritti centrali e di tesi più importanti: ovviamente conosco Rousseau, Kant, Beccaria, Montesquieu, Puchta, Savigny o quello che hai . Ma sono arrivato alla storia della giurisprudenza nordicadisperatamente persi nel terreno – alcuni nomi sono certamente ben noti, come Ørsted, Schlyter, Nehrman e pochi altri, ma finora sono stati strani tumuli lungo una depressione valliva inesplorata. A questo disorientamento comincia, almeno da parte sua, a rimediare con alcune indicazioni storico-giuridici. E probabilmente c’è un sentiero particolarmente calpestato… Lars Björne, professore di storia del diritto all’Università di Turku in Finlandia, è noto per aver fatto luce in precedenti lavori sul pensiero giuridico dei secoli passati : la sistematica nelle due opere Deutsche Rechtssysteme im 18. und 19. Jahrhundert e
Nordische Rechtssysteme, storia della fonte parzialmente corretta nell’apprendimento della fonte corretta nordica : studi sulla dottrina della fonte corretta nel 1800. 1 Ora è il turno di un collettivo

1 Ebelsbach am Main 1984 e 1987 e Lund 1991. Vorrei raccomandare l’ articolo dettagliato di Dag Michalsen Ny og gammel retskildelære. Riflessioni sulla lettura del libro di Lars Björne sulla giurisprudenza nordica nel XIX secolo, in TfR 1-2 / 1994 pp. 192-239 .

approccio olistico alla giurisprudenza nordica dall’inizio dei tempi, cioè dalla metà del XVI secolo con le regole del giudice di Olaus Petri e le “regole d’oro” di Nicholaus Theophilius, fino ai realistici anni ’50. Il fatto che questo progetto sia approdato in quattro bande pianificate significa che l’ambizione è, bisogna ammetterlo, quantomeno sorprendente. In Brytningstiden, parte II (periodo 1815-1870) della storia della giurisprudenza nordica , Björne continua il suo lavoro monumentale, iniziato con la pubblicazione nel 1995 di Patriots and istituzionalisti, parte I Il tempo prima del
1815. Il titolo di questa parte si riferisce agli elementi che caratterizzarono il diritto di quel tempo ; in primo luogo, una giurisprudenza spiccatamente patriottica, nel senso che si sottolineava l’ottima conformità del proprio Paese al diritto naturale, ma anche perché non vi era un vero scambio scientifico tra i giuristi nordici prima del XIX secolo . In secondo luogo, l’ ordinamento giuridico è stato fortemente influenzato dalla cosiddetta disposizione delle Institutiones utilizzata nella giurisprudenza europea con radici nel diritto romano. 2 Intorno al 1815,

2 Parlare di una giurisprudenza nordica indipendente è forse di per sé problematico, si veda la discussione di Björne in Patriots and Institutionalists pp. 8-11 e pp. 375-380. Naturalmente , Björne non trascura di affermare la forte influenza continentale in generale, che viene sottolineata anche , ad esempio, da Rolf Nygren Che cosa è realmente “veramente svedese” nel diritto svedese, SvJT 1998 pp. 103-109, e Kjell- Åke Modeer Culture legali ottimali . Su modernità e continuità nelle culture giuridiche nazionali e globali, JT 1999–00 n° 1. Ciò non toglie nulla al valore degli studi di Björne.

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dove subentra la parte II, sorge una nuova epoca che Björne così nomina per un punto di svolta che dura fino al 1870 circa. Tornerò presto sul tempo di rottura ma prima voglio accennare qualcosa sulla disposizione dei libri pubblicati finora .

II. I libri sono divisi in tre sezioni che riportano a livello nazionale i paesi nordici, sono dotati di dettagliate note biografiche dove sono descritte storie di vita, sono riprodotti scritti più importanti e monografie. La prima sezione – “Prerequisiti per la scienza forense ” – è di natura rapsodica e descrive principalmente la posizione delle facoltà di giurisprudenza in ciascun paese, lo status dei professori e gli incarichi politici e, altrettanto importante per la continuità dell’esistenza della letteratura , il prevalente attività editoriale e editoriale. Segue una presentazione completa e dettagliata -“La letteratura giuridica” – dagli scritti attuali dell’epoca e dai suoi autori. Björne riporta opere sia centrali che meno importanti , nonché l’influenza trasversale tra i ricercatori e le loro controversie sempre ugualmente senza tempo. Pagine informative sono inoltre dedicate alle importanti attività della rivista. Poiché Björne, per buone ragioni, ha scelto di ignorare alcune aree del diritto – diritto ecclesiastico, bellico e internazionale, nonché diritto della fotocamera e diritto economico – non ho motivo di criticare la ragionevolezza delle delimitazioni della diversità degli scritti che inondavano secoli precedenti . 3 Uno è sorpreso che sia

3 D’altra parte, Jan-Olof Sundell (rapporto di Patriots and Institutionalists in JT 1997-98 pp. 237-240) mette in discussione alcune delle delimitazioni di Björne. Da un lato , Sundell mette in dubbio la ragionevolezza di porre una linea di demarcazione tra stampati e manoscritti, qualcosa che Björne

La letteratura giuridica è così vasta che opere giuridiche così solide e talvolta sfaccettate vengono pubblicate già nella prima metà del XIX secolo. Un setaccio sembra semplicemente necessario. Le bande si concludono, nella caratterizzazione troppo modesta di Björne , con una presentazione storica della scienza – “La scienza giuridica del tempo in generale”. Si potrebbe pensare che qui si facciano brevi cenni superficiali, ma al contrario si tratta di sezioni relativamente ricche , rispettivamente di 150 e 200 pagine, particolarmente interessanti da un punto di vista giurisprudenziale generale . Detto questo, due modi di leggerei libri sono dati: come storico del diritto , puoi porre l’accento sulle sezioni di letteratura e consultare le “caratteristiche principali” se necessario – come teorico del diritto, puoi fare il contrario. Quindi, si potrebbe avere opinioni sul contorno e credere che trarrebbe beneficio da un ordine inverso, che è probabilmente una questione personale di prospettiva sulla scelta della prospettiva.

tuttavia, difende principalmente per ragioni economiche, ma anche che può essere difficile trovare prove della loro influenza da opere non stampate , vedi Patriots and Institutionalists p.1 ff. Da un lato , Sundell mette in dubbio il peso rappresentativo in alcuni degli esempi citati da Björne, vale a dire la discussione su consuetudine e prescrizione e la posizione delle donne come testimoni testamentari; Sundell ritiene che dovrebbero esistere altri esempi. Per quanto riguarda le obiezioni che possono essere mosse contro la presentazione di Björne in Patriots and Institutionalists, in particolare per quanto riguarda la delimitazione di alcuni altri istituti di istruzione superiore in la più ampia geografia nordica del tempo, vedere il rapporto di Ditlev Tamm di Patriots and Institutionalists in TfR 1997 / 1-2 pp. 299-301. Va sottolineato, tuttavia , che il Tamm di Björm trova alcune nuove interessanti valutazioni del materiale storico.

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III. Mentre i patrioti e gli istituzionalisti spiegavano l’ impatto della metodologia legale di Christian Wolff (“Wolfianismo”) su sistemi di diritto naturale quasi euclidei, la fonte della teoria giuridica, per non dire altro, complicava la sua dipendenza dalla ” legge musulmana” (in realtà solo il Decalogo) e diritto naturale, la posizione autoritaria del diritto romano e la posizione autoritaria Montesquieu, Beccaria e Feuerbach si ritrovarono nella giurisprudenza nordica , sondando così l’epoca della svolta in campo scientifico scientifico nel periodo compreso tra il 1815 e il 1870. Quindi cosa intende Björne per pausa? Björne ritiene che vi sia una transizione graduale da un pensiero più antico a un nuovo pensiero giuridico nel corso di pochi decenni, ma allo stesso tempo sostiene che gli anni 1820 mostrano differenze così evidenti rispetto agli anni 1810 che l’anno 1815 può essere giustificato come Un punto di svolta. I decenni precedenti il 1815 furono caratterizzati principalmente da un disgregarsi del pensiero giusnaturalistico, il cui predominio si infranse nei decenni successivi principalmente a causa del progressivo consolidamento della scuola storica . Un segno dei tempi è pubblicato nel 1814 nello scatto iniziale perla scuola storica, cioè Friedrich von Savignys Dalla professione del nostro tempo per la legislazione e la giurisprudenza. Nell’argomentazione giuridica c’è un passaggio significativo dall’esperienza giuridica generale a una giurisprudenza più specialistica: il diritto è “professionalizzato”. Altri segnali sono che in questi anni i paesi nordici ricevono normative sui titoli di studio legali e che vengono istituite le formazioni legali ; tra l’altro il personale docente è raddoppiato . Allo stesso tempo, il diritto naturale clericale latino sta scomparendo

come lingua franca della giurisprudenza per essere sostituita , nello spirito del romanticismo, dai costumi della lingua nazionale . In generale, la fine della guerra napoleonica è una linea importante nella storia europea, con il risultato di nuove costellazioni di poteri e stati . La classe sociale agiata, che durante l’ epoca delle rivoluzioni borghesi si ergeva sulle barricate contro un potere statale dittatoriale , consolida gradualmente la sua conquistata libertà nell’apparato statale: a questo proposito Björne ritiene che gli avvocati di spicco fossero generalmente politicamente conservatori funzionari fedeli all’attuale regime. Gli avvocati “radicali” dell’epoca (difensori “nazional liberali” della distribuzione del potere e della libertà di stampa e di espressione) non si trovano nei corridoi dell’amministrazione statale, ma piuttosto nelle piccole colonne delle riviste. Nelle rappresentazioni storiche legali , i singoli contributi giocano solitamente un ruolo importante, ma qui devono fare un passo indietro per l’ epoca più importante che caratterizza l’opera di Björne. Naturalmente, questo non significa che siano figure spot costantemente anonime nel fondo, ma possono avanzare sul palco quando la situazione lo richiede. Per quanto riguarda la Danimarca si sottolineaMatthias Bornemann nei domini della giurisprudenza generale, Niels Schlegel e Janus Kolderup Rosenvinge sono entrambi di grande importanza per la popolarità delle enciclopedie legali . A causa dell’importanza completamente oscurante dell’enorme produttivo Anders Sandøe Ørsted per la giurisprudenza nordica, in quasi tutte le sotto-aree legali , viene dedicato spazio adeguato . Una mossa forse particolarmente audace – vista dall’orizzonte di Øresund – è quella di dividerlo in due fasce, ma Björne crede che la divisione del tempo intorno al 1815 sia più importante di quella, che è

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più comunemente, considerarlo una figura epocale; piuttosto, Björne suggerisce che Ørsted fosse una figura di transizione, che spesso criticava le idee più vecchie, era ricettiva a quelle nuove ma non aveva la capacità di svilupparle ulteriormente. 4 Come ex provincia danese , la Norvegia era contrassegnata dalle autorità danesi , ma un importante giurista è stato trovato in Anton Schweigaard: la giurisprudenza norvegese dal 1830 al 1870 è persino descritta come “l’epoca di Schweigaard”. Sembra, in qualche modo sorprendente, che il fattore della fonte legale norvegese moderna “considerazioni reali” sia già stato pensato da lui. Entrodiritto penale, compare Peder Lasson e Frederik Stang ha un’influenza decisiva sul diritto statale. In Finlandia la situazione era ovviamente cupa, situazione che si è rischiarata solo verso gli ultimi decenni del secolo. La spiegazione, secondo Björne, è che la società borghese è rimasta a lungo e che lo sviluppo della società in generale ha ristagnato sotto una tenace politica commerciale tardo mercantilista . I profili di spicco in questo periodo sono Wilhelm Lagus e suo figlio Knut in diritto penale e Johan Palmén, che oltre al lavoro di enciclopedia giuridica ha attirato l’attenzione sul sistema giuridico della scuola storica.Palmén, tuttavia, era più hegeliano e quindi seguiva la scrittura di Johan Snellman , che nella filosofia del diritto commercializzava l’ hegelismo, così come Karl Ehrström fece lo stesso nel diritto penale: in generale, Hegel sembra aver avuto una posizione di rilievo in Finlandia. Tuttavia: già nel 1865 fu fondato uno dei paesi più nordici

4 Cfr. Björne Patrioter och istituzionalister p.12 sgg., 229 sgg. e Brytningstiden p.2 f. Che Björne sia costretto a fornire a questa divisione di Ørsted una forte difesa, suggerisce che si stia ovviamente muovendo nelle acque minate danesi.

importanti riviste, in particolare JFT (Journal, pubblicato dalla Legal Association of Finland). Lagus è anche un importante storico del diritto che in zona viene però battuto dal più noto sintetista Johan Nordling, che d’ altronde era percepito come un giurista spiccatamente “svedese” , senza essere annoverato tra gli svedesi . In Svezia , secondo Björne, la situazione non era certo migliore ma era caratterizzata da una “crisi della giurisprudenza” (un deprimente elemento ricorrente nella storia giuridica svedese…) e per ogni avvocato svedese queste pagine sonolettura poco edificante. Björne ritiene che il XVIII secolo abbia continuato a caratterizzare il XIX secolo sotto diversi aspetti, tra cui la bassa produttività e un piccolo numero di servizi didattici. La giurisprudenza svedese era così carente che persino la magistratura era considerata priva di conoscenze sufficienti per il suo ufficio. Per quanto riguarda il sistema di tesi, Björne osserva che, mentre le tesi in Danimarca costituivano un test di conoscenza per un dottorato, i requisiti in Svezia erano minimi e che le tesi servivano piuttosto allo scopo di ulteriore servizio accademico. Con diversi legali svedesiin mente tesi di laurea degli ultimi tempi , annotavo spontaneamente a margine, “come oggi?!” Ma probabilmente sono profondamente ingiusto. Fenomeni corrispondenti esistono probabilmente anche in Danimarca, Norvegia e Finlandia. Sono un po’ diviso sulle caratteristiche di Björne , perché da un lato sottolinea la povertà nella giurisprudenza svedese, ma dall’altro sembrano comunque essere state prodotte opere importanti in diversi ambiti. Ad esempio, nel diritto civile di Fredrik Schrevelius e nel diritto patrimoniale di Knut Olivecrona con significato per

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l’accoglienza della scuola storica. Olivecrona appartenne anche ai fautori dell’abolizione della pena di morte e scrisse anche una storia giuridica. Dopo la rivoluzione del 1809 e la forma di governo dello stesso anno, venne alla ribalta la corte di stato con Christian Naumann come nome principale, mentre il diritto amministrativo e finanziario fu retto da Theodor Rabenius: ecco interessanti riscontri forensi. I frugali sforzi filosofici legali provengono principalmente dai filosofi Nils Biberg, Samuel Grubbe e Christopher Boström. Björne nega lo status forense agli storici del diritto come al solitoevidenziato nella scrittura della storia svedese , vale a dire Johan Richert che non ha pubblicato alcun lavoro forense e Carl Schlyter che ha compilato le leggi medievali durante il suo congedo . Oserei dire, sotto l’influenza di Björne, che la giurisprudenza svedese era principalmente caratterizzata da commenti legali esegetici e da un dogma legale sorprendentemente pratico . Se ora continuo ad attenermi alle principali caratteristiche più giurisprudenziali del Periodo Minerario , come indicato, la scuola storica è al centro dell’opera , con Björne su tutti mette in evidenza il suo effettivo impatto sulla giurisprudenza nordica. Sebbene la scuola storica non fosse indiscussa, era ancora quella discussa e collegata, e qui c’erano sia sostenitori che avversari aperti; il primo comprendeva i danesi Anders Sandøe Ørsted e Peter Bang, il norvegese Emil Aubert e lo svedese Carl Schlyter, il secondo principalmente il norvegese Anton Schweigaard e lo svedese Ernst Nordling. In Finlandia, l’ atteggiamento era alquanto ambivalente.

Non riprodurrò qui le idee centrali della scuola storica, ma mi soffermerò semplicemente sulle sue conseguenze, principalmente nell’ordinamento giuridico, nella teoria delle fonti giuridiche e nella teoria dell’interpretazione. È difficile definire chiaramente il segno distintivo principale della scuola storica – diversi elementi che si intrecciano sono ovviamente centrali, come lo sviluppo organico storico commerciale , la giusta convinzione del popolo in una legge “Volksgeist” non molto democratica, il carattere nazionale in cui gli avvocati ottengono un privilegio per interpretare sia lo sviluppo che la consapevolezza giuridica. Ma quello nuovoLa dicotomia che caratterizzerà l’ ordinamento giuridico da allora, si è tentati di ammettere, è di fondamentale importanza: significa che viene abbandonata la più antica disposizione del diritto romano delle istituzioni nel diritto personale, diritto patrimoniale e processuale (personæ-res-actiones) e sostituito dalla dicotomia diritto privato contro diritto pubblico. Si pensava che la libertà appartenesse alla sfera privata: la divisione era giustificata sia politicamente che economicamente. Politicamente, era centrale offrire resistenza all’assolutismo; economicamente a causa del fiorente liberalismo economico e della libertà contrattuale chiedeva la libertà dal controllo statale. Il tradizionale sistema di diritto privato è stato sostituito dal cosiddetto sistema giuridico pandekt in cinque parti ; dottrine generali di diritto civile , diritto patrimoniale, diritto obbligazionario, diritto di famiglia e diritto successorio. Sia il sistema del pegno che la dicotomia diritto privato-diritto pubblico sono stati accolti con ambivalenza nei paesi nordici, ma hanno guadagnato terreno, sebbene con differenze nazionali . In questo contesto, vorrei evidenziare in particolare un’interessante osservazione di Björne. Che la divisione in diritto privato e

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il diritto pubblico era fortemente legato al liberalismo economico ed è noto lo stato di guardia notturna, dove lo stato non interveniva nella sfera economica e regolava la libertà contrattuale. Il problema è che gli apologeti della scuola storica erano fortemente conservatori che non accettavano nemmeno alcun liberalismo economico, le restrizioni ai poteri del legislatore erano una difesa conservatrice contro l’assolutismo. Solo dopo l’ introduzione della libertà d’impresa, la dottrina venne utilizzata come argomento economico contro la legislazione (sociale) . Il diritto privato ha quindi preceduto il liberalismo economico e non, come la vedrebbe un materialista della storia, ha confermato o legittimato la sua ideologia del laissez faire. La scuola storica gioca anche un ruolo decisivo nella creazione di una nuova dottrina delle fonti giuridiche. Prima del XIX secolo, veniva utilizzata una dottrina della fonte legale basata principalmente sul diritto scritto rispetto a quello non scritto: veniva utilizzato il termine “fonti storiche”, mentre la Rechtsquelle (fonte legale) non fu utilizzata fino al 1820 e ricevette l’approvazione generale a metà del XIX secolo. secolo. Poiché la legge ha avuto origine nella coscienza giuridica del popolo , erail diritto consuetudinario nella formazione della teoria della scuola storica la fonte centrale del diritto. Per quanto riguarda la classificazione delle fonti giuridiche , ciò ha comportato alcune differenze tra la giurisprudenza dei paesi nordici , ma la maggior parte dei giuristi ha posto il diritto consuetudinario come un buon secondo dopo il diritto scritto: in Svezia e Norvegia , tuttavia, il diritto consuetudinario è stato a lungo equiparato al diritto scritto . Poiché né Savigny né Puchta consideravano la giurisprudenza come una fonte del diritto, ma solo come un corpo di diritto consuetudinario, di conseguenza è entrata in

giurisprudenza da classificare più in basso, ma in seguito è stata valutata attraverso una maggiore qualità della magistratura e un maggiore accesso alle pubblicazioni di casi. La dottrina delle fonti giuridiche che si cristallizza nel tempo è, in quest’ordine, diritto, diritto consuetudinario, prassi, giurisprudenza (dottrina), analogia e “natura della materia”. È probabilmente questa dottrina che in qualche modo può essere chiamata classica e alla quale il diritto si riferisce anche oggi . Björne ritiene che la dottrina delle fonti giuridiche, nonostante tutte le varianti, si fondasse su una visione abbastanza uniforme, ma mostrasse al tempo stesso una notevole flessibilità, non da ultimomantenere “la natura delle cose” e “ius gentium”, cioè. argomenti socio- politici, come fonti del diritto sussidiarie ma non trascurabili. Non sono sicuro che Björne accetterebbe la mia riflessione personale, che la dottrina della fonte giuridica o delle fonti del diritto sia sempre stata fondamentalmente caratterizzata dalla diversità o, per usare un termine moderno, dal policentrismo. Vale a dire, un’impronta uniforme e monocentrica della fonte del diritto sembra nello specchietto retrovisore della storia del diritto solo una parentesi: una parentesi, però, che ha funzionato con tutta forza per circa un secolo e mezzo. All’emergere di una madreteoria della fonte giuridica e sistematica giuridica , anche l’interpretazione del diritto si trova di fronte a nuovi compiti. La più antica interpretazione della legge aveva diverse strategie per contrastare l’arbitrio diffuso del giudice: da un lato l’esigenza di un libro giuridico completo , dove il giudice non è altro che la bouche de la loi, dall’altro regole precise di interpretazione. Abbandonata l’ irragionevolezza dell’alternativa precedente , si è posto l’accento sul problema dell’interpretazione. Nel corso del XVIII secolo, sotto l’ influenza del diritto naturale, si sviluppò in una rigida interpretazione grammaticale e logica: inoltre, un

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divisione nella cosiddetta interpretazione autentica, inutile e dottrinale. Savigny ha criticato la visione più antica , sostenendo che l’interpretazione giuridica è un insieme indivisibile costituito da diversi elementi interpretativi – grammaticali, logici, storici e sistematici – il cui scopo era in definitiva il pensiero o la volontà del legislatore: l’interpretazione giuridica era certamente libera di correggere l’espressione del diritto, ma migliorare l’ idea del legislatore era un pensiero impensabile: allora l’ interprete si sarebbe seduto sopra il legislatore. L’interprete giuridico doveva partire dal postulato di un’unità organica del tribunale dove la volontà del legislatore era la coesal’elemento, cioè, ciò che la volontà del legislatore sensibile avrebbe dovuto comportare – non si tratta del vero legislatore. In pratica, questa interpretazione della legge presupponeva naturalmente una fedeltà incondizionata alle autorità, afferma Björne. L’interpretazione della legge doveva fornire un salto di tensione tra, da un lato, la volontà legislativa e l’ interpretazione giurisprudenziale di essa: una tensione spinta verso crescenti convinzioni di libertà, la più antica dottrina dell’interpretazione soggettiva verso la seconda parte dell’Ottocento fu sostituita da una teoria dell’interpretazione oggettiva . Al nord è,ancora, Ørsted che è in prima linea, in Svezia Fredrik Schrevelius e Torkel Aschehoug in Norvegia che con varianze propagano il nuovo. Aschehoug va forse oltre, sottolineando l’ opportunità in modo particolarmente forte. È anche interessante notare l’estensione dell’interpretazione della legge da parte di Schrevelius aggiungendo un elemento “reale”, una interpretatio realis; forse l’ elemento “realistico” dei Lundensaren indica Uppsala? Anche il concetto stesso di persona sta subendo un cambiamento radicale che riflette il passaggio da

e la società privilegiata alla società borghese liberale. In giurisprudenza, la dottrina del diritto romano era completamente dominata, ad es. dove lo status giuridico dell’individuo è stato definito in relazione alla sua posizione sociale. La dottrina dello status era, naturalmente, adatta alle condizioni feudali e legittimata dal diritto naturale, ma il salto verso una società moderna richiedeva una concezione del soggetto diversa da quella che rinchiudeva sia l’individuo che la società in categorie obsolete: un soggetto che à la Kant possedeva sia la libertà morale che l’autonomia privata. Il nuovo concetto che è in grado di incapsularequesti pensieri sono coniati da Savigny nel 1840 nel neologismo Rechtssubjekt, cioè un soggetto dotato di capacità giuridica. Sulla base del nuovo concetto di persona, la persona giuridica è anche costruito , che sostituisce il vecchio vista della “morali persone”. Il soggetto giuridico fotografato sull’uguaglianza (teorica) è un prerequisito per la libera libertà contrattuale e il diritto di contrarre. Björne ritiene, tuttavia, che il nuovo concetto di persona nelle sue due derivazioni abbia una connessione lasca con lo sviluppo della società, ma vorrei dire che il legame sociale è strettamente legato; peròpuò essere certamente abbastanza difficile determinare il primato della gallina o dell’uovo . Tuttavia, la parola soggetto giuridico non è solo merito di Savigny , ma il decennio precedente mostra tendenze generali verso una nuova percezione personale: Björne trova sorprendente che il danese Johannes Larsen già nel 1837-1838 sembra essere stato presente nei pensieri di Savigny . Nello spirito del diritto romano e naturale, il concetto di proprietà legale era stato definito come completo e come una regola illimitata sull’intera proprietà.

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indipendenti dalla società, familiari sono, naturalmente, le teorie di Grozio e Locke . Durante il feudalesimo emerse anche la dottrina della cosiddetta proprietà condivisa con diritti di proprietà restrittiva temporanea , in cui diverse forme di proprietà, principalmente fondiarie, erano suddivise in proprietà del governatore della contea e proprietà del vassallo o contadino. La proprietà è concettualmente legata alle divisioni feudali : il concetto diventa obsoleto e del tutto illogico in relazione alle nuove forme di proprietà della società borghese , la nuova proprietà deve andare di pari passo con lo sviluppo del diritto privato. UnoViene così definito un nuovo concetto di diritto di proprietà , nei paesi nordici principalmente da Fredrik Schrevelius, in cui i diritti di proprietà sono percepiti come un insieme creato dalla legislazione statale e quindi sempre limitato. Così come il 1815 è l’ inizio di un’epoca, l’ epoca intorno al 1870 segna la fine di un’era che si è consolidata a tal punto che l’epoca successiva è stata chiamata l’ era costruttiva . Tra l’altro, c’è un drammatico aumento della pubblicazione di letteratura giuridica. Un cambio generazionale tra i giuristi nordici è chiaro: il continente sta succedendo l’ex cometa Savigny delle stelle cadenti in rapida esplosione della scuola storica più giovane , Rudolph von Jhering e Bernhard Windscheid, con un’accresciuta dipendenza dal privilegio e conseguente degenerazione nel concetto di giurisprudenza . Stanno emergendo anche altri fattori più sociali , soprattutto la graduale abolizione del sistema delle corporazioni mercantilistiche attraverso l’ introduzione della libertà di commercio nella seconda metà del XIX secolo e la successiva “liberalizzazione” del mercato e “liberalizzazione”

della vita lavorativa, come si direbbe ora . Altri fattori riguardano il miglioramento della posizione (giuridica) della donna attraverso nuovi regolamenti in materia di successioni, norme sull’autorità e maggiori opportunità di lavoro autonomo e remunerativo. Come segno dell’ingresso in un’era costruttiva, il primo incontro legale nordico ebbe luogo nel 1872.

IV. Se ci sono state recensioni estremamente positive sul lavoro di Björne, devo tuttavia moderare un po’ il mio atteggiamento. Ovvero, mi manca una discussione o almeno un accenno alle idee centrali dello stato di diritto che germogliano durante il periodo di cui si occupa Björne . Il concetto stesso di Stato Rechts si forma nel contesto culturale di lingua tedesca che Björne presenta come essenziale nella comprensione dell’emergere della giurisprudenza nordica . Una discussione sul concetto di stato di diritto, come è stato coniato da Theodor Welcker, reso popolare da Robert Mohl e successivamente trovato variinterprete, aveva costituito una descrizione più completa della situazione anche per i paesi nordici. Anche la discussione anglosassone, un po’ più antica, sullo stato di diritto appartiene innegabilmente a questo. In Patriots and Istitutionalists sono presenti alcune sezioni minori, ma riguardano principalmente il principio di legalità formulato da Feuerbach e la teoria della distribuzione del potere di Montesquieu ; elementi certamente importanti dello stato di diritto, ma non più di elementi. Un altro concetto assente che appare centrale per l’ epoca trattata è il neologismo rechtssicherheit o certezza del diritto. Ma d’ altra parte non si può chiedere tutto. Un’altra opinione divergente che devo segnalare e questa è la connessione solubile con la società

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come sembra vedere Björne – mi sarebbe piaciuto vedere queste connessioni più chiarite. Credo che la trasformazione di entrambi i concetti di diritti personali e di proprietà abbia forti cause sociali e politiche. A Björne non è chiaro se i suddetti cambiamenti siano principalmente il risultato dell’influenza della scuola storica o le conseguenze di un processo generale di cambiamento sociale, politico ed economico . Ecco interessanti punti di contatto tra storia giuridica e sociologia (giuridica), che avrebbero beneficiato di uno screening. L’impressione duratura dopo aver letto il Break Timeè, tuttavia, quanto di, soprattutto, le idee della scuola storica che si sentono allarmante fresche e quasi completamente moderne. O al contrario, quanto della giurisprudenza odierna risale al secolo scorso. O meglio, quanto è vecchio stile e carico di tradizione il nostro pensiero giuridico , anche nella nuova era del post- industrialismo, della globalizzazione e dell’emergente credenza rivoluzionaria dell’IT nel progresso. Un’epoca lontana dal XIX secolo, ma ancora così vicina.

V. Molto spesso si sente dire che le opere di storia del diritto hanno valore principalmente enciclopedico, cioè come lessici che vengono occasionalmente consultati quando si tratta di verificare singoli fatti storici giuridici o, peggio, astruse curiosità. Si può certamente sostenere che le opere di Björne hanno lo status di “opere di riferimento ” o manuali e probabilmente funzionano come tali. 5 ma io

5 Così Tamm p.301 e Sundell p.240. Ciò è sostenuto anche dallo stesso Björne, Patriots and istituzionalisti p.1, ma mi permetto così di opporre con l’opera l’intenzione troppo modesta dell’autore.

Ci tengo inoltre a sottolineare che in particolare le sezioni sui tratti salienti della giurisprudenza si distinguono da sole e dovrebbero indubbiamente essere idonee alla fruizione didattica in corsi di ampiezza giurisprudenziale più generale , sì tranne che in storia del diritto ovviamente. Da Patrioti e Istituzionalisti penso soprattutto ai passaggi che descrivono la posizione indiscussa del diritto naturale e del diritto romano ; in Break Time , il resoconto dell’influenza della scuola storica è molto interessante e in questo senso costituisce un eccellente complemento al più astratto The di Walter Wilhelm lo sviluppo della metodologia giuridica nel corso del XIX secolo. L’uso nell’insegnamento fa rivivere una parte importante della storia della giurisprudenza nordica per gli studenti, che possono vivere la storia del diritto non solo come qualcosa di passato e obsoleto, ma in larga misura un discontinuo che si estende oltre le banalità di oggi in un futuro incerto… Voglio credere che fino ad allora la tetralogia di Björnes – parte III La direzione costruttiva 1871–1910 e parte IV Realismo e realismo scandinavo 1911–1950 – completata nell’ultima parte del decennio molto attende lettura emozionante. Håkan Gustafsson

Vino e acqua – riconoscimento dei diritti “religiosi”

Il mio regno non appartiene a questo mondo. – Gio. 18:36

A cura dell’avvocato D AN H ANQVIST 1

Dopo che la Riforma ha posto fine alla giurisdizione del diritto canonico in
Svezia, la questione della validità del diritto canonico – e forse di altro diritto religioso – davanti alle autorità statali e ai tribunali, nonché la continuità giuridica tra la chiesa medievale e le confessioni contemporanee, è tornata sulla scia della riforma della chiesa di stato del 2000. L’articolo discute alcuni problemi fondamentali associati al riconoscimento del diritto religioso all’interno del sistema giuridico statale , ad es. riguardo alla libertà religiosa. L’articolo discute una serie di zone di conflitto tra il diritto svedese e quello canonico (ad esempio il diritto matrimoniale, lo stabilimento di persone giuridiche e i beni
la legge) e la posizione delle sentenze e decisioni di diritto canonico nel diritto svedese.

1. Introduzione La
lotta tra diritto interno, diritto nordico e diritto canonico infuriò per tutto il Medioevo. 2 La Messa cattolica ottenne rapidamente il riconoscimento tra la popolazione svedese ei riformatori dovettero procedere con cautela per cambiare questa parte della vita delle persone; Il diritto canonico rimase d’altra parte per tutto il tempo un corpo estraneo che non ebbe mai realmente accettazione e che non venne mai assimilato (il vil ket avrebbe facilitato il lavoro dei riformatori). 3 Contro le ambizioni irrealistiche del diritto canonico si ergeva il pragmatismo del diritto nazionale nordico e la mancanza di visioni ideologiche. 4 Gli agricoltori svedesiné poteva permettersi di essere senza influenza nella chiesa che pagavano 5 ei principi canonici non potevano sostituire le richieste delle cose per il consenso per la decisione. 6 Al tempo delle leggi provinciali, si ritiene che il diritto canonico non fosse da esse attivamente riconosciuto

1 Laurea in Giurisprudenza, Laurea in Giurisprudenza, LL.M. (Ed.). Vorrei ringraziare il professor Michael Bogdan, Università di Lund, la mia ex collega Elisabet Fura-Sandström, giudice alla Corte europea dei diritti dell’uomo, Strasburgo, la professoressa associata Johanna Schiratzki, Università di Stoccolma, il mio collega Sten Losman e il mio ex collega avvocato Viktor Magnell , Mannheimer Swartling Advokatbyrå, Stoccolma, che ha letto e commentato le precedenti bozze di questo articolo. Le restanti carenze e le percezioni qui espresse sono interamente mie. 2 G. Smedberg , “Nordisches kontra kanonisches Recht” in G. Svahnström (a cura di), St. Olav, il suo tempo e il suo culto (1981), p.239. 3Smedberg , pagina 235. 4 Smedberg , pagina 236. 5 Smedberg , pagina 237 segg.; GJV Ericsson , Den kanoniska rätten och Äldre Västgötala gens kyrkobalk (1967), p. 85 f. 6 Smedberg , p. 236.

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tribunali statali svedesi; al massimo, dove sarebbero state applicate le travi della chiesa . 7 Le travi della chiesa occupano una posizione difficile: non possono in alcun modo essere incluse in modo univoco nella divisione “canonica” e legge “statale” , rispettivamente , e hanno un chiaro carattere di compromesso. Possono essere caratterizzati come dera come nel diritto canonico svedese parzialmente ricevuto (ma quindi si applica come diritto interno) o come diritto canonico privato. 8 Si dice che la concentrazione di Reforma abbia reso il diritto canonico completamente fuori dal potere in Svezia. 9 Grim berg strombazzato che “[sul] la potenza mondana della chiesa in Svezia, Västerås’ Riksdag ha messo bruscamente fine a tutti i tempi. Il tempo dei ‘grandi vescovi’era fuori”. 10 Ciò non impedì a gran parte del diritto canonico medievale e delle leggi provinciali delle leggi provinciali (principalmente l’Upplandslagen) di sopravvivere in termini materiali come diritto civile ecclesiastico, cioè in virtù dell’autorità dello stato svedese. 11 La questione se il diritto religioso – e in particolare il diritto canonico – sia riconosciuto all’interno dell’ordinamento giuridico svedese ha acquisito , forse in modo un po’ sorprendente, nuova rilevanza nel diritto svedese attraverso le riforme attuate dal rapporto Stato-Chiesa a cavallo del millennio. 12 Si crede nel rapporto reciproco tra lo Stato, la Chiesa di Svezia e altrisocietà sono cambiate quando la legge (1998: 1593) sulle denominazioni (LTS) e la legge (1998: 1591) sulla Chiesa di Svezia sono entrate in vigore all’inizio del 2000: il rapporto tra la Chiesa di Svezia e lo Stato è cambiato dalla Chiesa della Svezia e le sue diocesi, congregazioni e comunità sono le proprie entità legali al di fuori dell’amministrazione statale e municipale . In connessione con la riforma è stato introdotto un nuovo tipo di associazione, “comunità religiosa registrata”, che per molti versi è principalmente senza fini di lucro per le associazioni; se LTS non contiene altre disposizioni, si applica quanto previsto per le associazioni senza scopo di lucro (DL 1997/98: 116, p. 22 e 180). Questa non è una forma principale di diritto associativo, in paritàcon imprese e associazioni, ma su una forma associativa allo stesso livello delle altre associazioni (Legge 1997/98: 116, p. 180). La registrazione della legge dell’associazione non significa che le attività dell’associazione siano state sanzionate dallo stato (SOU 1997: 41, p. 142 e segg.; Bill 1997/98: 116, p. 26). 13 Per es. la denominazione registrata Chiesa cattolica romana

7 K. G. Westman , De svenska Rättskällornas historia (1912), p. 29. 8 Cfr. W. Sjögren , TfR 1904, p. 125 ss.; D. Harrison , La falce del conte (2002), 416; K. Hel le (a cura di), The Cambridge History of Scandinavia (2003), p.450 f. Il diritto canonico “particolare” si applica solo a una parte della chiesa. 9 Westman , pagina 49. 10 C. Grimberg , I meravigliosi destini del popolo svedese. II. Äldre Vasatiden (1926), pagina 84. 11 S. Kjöllerström , Kyrkolagsproblemet i Sverige 1571–1682 (1944). Vedi anche RH
Helmholz, (a cura di), Canon Law in Protestant Lands (1992) e The Spirit of Classical Canon Law (1996), p. 1. 12 Per una discussione generale sulla riforma, D. Hanqvist , Statsvetenskaplig tidskrift 2002, p. 31. Per una discussione sul rapporto tra “comunità religiose” e “ comunità religiose registrate ”, D. Hanqvist, Förvaltningsrättslig tidskrift 2003, p.417. 13 Sul nuovo tipo di associazione, D. Hanqvist , New Law 2/2003.

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kans 14 (RKK), si sostiene che la legge svedese abbia confermato la validità del diritto canonico in Svezia. 15

Dopo che il governo in vari modi (attraverso il ministro della Cultura alla Camera e il ministro della Giustizia in una risposta ad un’interrogazione scritta) ha dichiarato che (nel suo parere) il diritto canonico non si applica in Svezia, 16 tuttavia, un rappresentante del RKK ha ripetuto in un’intervista (invocando uno scambio di note con la Santa Sede in SÖ 2001: 45) l’affermazione precedentemente avanzata dal vescovo Anders Arborelius, ocd, e cioè che il consenso individuale alla riscossione statale non sarebbe richiesto per coloro che RKK ritiene di essere membri; la normativa svedese viene respinta in quanto “formalistica”. 17 Nella intervista, si fa anche riferimento alla “tradizione della Chiesa”, come il supporto per i singoli cole tasse e la riscossione non sarebbero richieste. È facile interpretare questo riferimento come riferito al diritto canonico (cioè una “tradizione” ecclesiastica che comporta obblighi legali). Nonostante il fatto che l’ intervistato abbia respinto come un malinteso l’affermazione secondo cui RKK sostiene che il diritto canonico si applica in Svezia, ha quindi rappresentato un’opinione che non può essere percepita diversamente da quella che il diritto canonico si applica certamente in Svezia e può dar luogo a obblighi ai sensi del diritto svedese .

A nome di RKK, si sostiene anche che questa associazione è identica alla Chiesa cattolica come esiste in Svezia dall’inizio del secolo (La Santa Sede in SÖ 2001: 54), nonostante sia ben consolidata che la continuità giuridica dalla chiesa medievale attraverso le parrocchie secondo il diritto svedese vada alla Chiesa di Svezia (Legge 1951: 100, p. 49; Bill 1997/98: 116, p. 80 ss. e 131). Questa sembra essere l’opinione della Chiesa di Svezia . 18 nozione è supportata dalla causa 19 e dal dokt ring 20 ed è stata ovviamente la base (tra l’altro) della legislazione applicabileper la Chiesa di Svezia (Legge 1995/96: 80, p. 6). Le aspettative di risposta RKK possono essere presenti anche in altre denominazioni. Le comunità musulmane, ebraiche e cristiane ortodosse hanno tutte quelli che possono essere considerati sistemi legali religiosi (il solo cattolico per l’ unione non avrebbe potuto ottenere questo privilegio). A proposito di quel tipo

14 Numero di organizzazione 252002-6531. 15 Ad es. “Insoddisfatto del canone della chiesa?”, 2002-04-10 su http://www.katolskakyrkan.se . Queste “informazioni” sono ancora fornite sul sito web della diocesi cattolica. 16 Discorso del Ministro della Cultura Marita Ulvskog alla Camera il 10 ottobre 2002 ( Protocollo rapido 2002/03: 5, § 1, note 51 e 53); Risposta del ministro della Giustizia Thomas Bodström 2002 10-16 alla domanda 2002/03: 17. 17 Nuovi giorni 2002-10-22. Alla questione della raccolta, D. Hanqvist , Skattenytt 2002, p.690 ; Swedish Tax Journal 5 & 8 2003. 18 Secondo Comitato di diritto ecclesiastico, parere 1997: 8, disegno di legge. 1997/98: 116, pagina 131.19 NJA 1936, p.265 I (donazioni di terreni dal 1432 al 1478); NJA 1938, p. 522 (in cui si presumeva che le abitazioni medievali di diritto privato sarebbero state considerate appartenenti ai vari soggetti all’interno della Chiesa di Svezia); NJA 1914, pp. 277; NJA 1928, pp. 463; NJA 1938, p. 100 (per quanto riguarda la terra che al tempo della Riforma protestante era danese). 20 H. GF Sundberg , Stato e Chiesa secondo l’attuale diritto svedese (1961), p.9; P.-O. Ah rén , Chiesa e Stato in Svezia (1967), p.10 segg.; S. Jansson , Analisi 5. Commento sui rinvii nello Stato e nelle comunità religiose (SOU 1997: 41, 43, 46 e 47) (1997), p. 20; A.
Palmqvist(a cura di), Appartenere alla Chiesa di Svezia (1986), p.131; G. Göransson , “La responsabilità dello Stato per la vera proprietà ecclesiastica” Kammarkollegiet 1539–1989 (1989), p.123 ; cfr. SOU 1997: 47, pagina 57.

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le rivendicazioni vengono mantenute, gran parte del sistema giuridico svedese dovrebbe essere interessato (ad es. la forma di governo, l’ordinanza sulla libertà di stampa, il diritto di famiglia , il diritto penale, il diritto contrattuale, il diritto tributario, il diritto procedurale e persino il diritto immobiliare); devono essere sviluppate anche norme conflittuali tra i vari ordinamenti religiosi religiosi . Una riforma così significativa dovrebbe forse avere anche una forma giuridica (cosa che non è avvenuta). Sono venuto più in questo articolo (con principalmente il diritto canonico come esempio) per spiegare perché la riforma non ha significato che il diritto religioso sia stato riconosciuto in Svezia su una base diversa da quella contrattuale (come è stato per molto tempo).
Per quanto riguarda il diritto canonico, è stato negato che sarebbeessere un ordinamento giuridico . 21 La Chiesa cattolica afferma con forza il contrario. 22 Con Joseph Raz, invece, si potrebbe dire che «[i] sarebbe arbitrario e inutile cercare di fissare un confine preciso tra ordinamenti normativi che sono ordinamenti giuridici e ordinamenti che non lo sono . Di fronte a casi limite è meglio ammettere le loro credenziali problematiche, enumerare le loro somiglianze e legami dissimili con i casi tipici, e lasciar perdere ”. 23 In questo articolo, parto dall’autoconcezione che la Chiesa cattolica ha del diritto canonico come ordinamento giuridico.

2. Principali questioni
un “riconoscimento” del diritto canonico nell’ordinamento giuridico svedese può significare sia che la legge non interferisca nelle questioni di diritto canonico regola (riconoscimento “passivo”), sia in parte per aumentare il diritto noniska è dato effetto anche in l’ordinamento giuridico svedese (riconoscimento “attivo”).
Una guida per questo problema attuale può essere cercata nel diritto internazionale privato e procedurale svedese , per cui un problema fondamentale nella sua applicazione al diritto canonico è che sono modellati dall’interazione tra i sistemi giuridici statali . 24 Ciò può causareche aree significative del diritto canonico (ad esempio alcune questioni relative alla dottrina e alla confessione) sono considerate dai tribunali svedesi come

21 R. Sohm , Kirchenrecht I (1892), p.459; Kirchenrecht II (1923), pagina 60. 22 G. Göbel , Das Verhältnis von Kirche und Staat nach dem Codex Iuris Canonici des Jahres 1983 (1993), pagina 189; cfr. H. Heimerl & H. Pree , Kirchenrecht. Allgemeine norm und Eherecht (1983), p.4; S. Romano , Die Rechtsordnung (1975), § 29. Cfr. anche M. Weber , Rechtssoziologie (1960), p.58 e p.236 ss. Dal 1983, il Codex Iuris Canonici (CIC) si applica alla Chiesa occidentale ; per i riti non latini si veda il Codex Canonum Ecclesiarum Orientalium (CCEO) del 1991 ; e per i romanikurian dal 1988 la costituzione apostolica Pastor bonus e dal 1999 il Re golamento Generale della Curia Romana . Inoltre, ci sono una serie di altre leggi. In precedenza , alla Chiesa occidentale si applicava il Codex Iuris Canonici del 1917 ( E. Hambro , TfR 1922, p. 458). 23 Ragione pratica e norme (1990), p.150; anche HT Klami , diritto consuetudinario come fonte del diritto .  Andrea Ceccobelli Alcune prospettive basate sulla dottrina delle fonti del diritto finlandese (1984), pagina 4. 24 B. Menhofer , Diritto religioso e diritto privato internazionale presentato in Bei spiel Ägyptens (1995), pagina 123.

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aree di cui non si occupano. 25 La questione di quali siano secondo la legge svedese condizioni “religiose” e quali siano condizioni che hanno rilevanza giuridica è decisa secondo la legge svedese e dagli organismi svedesi (Bill 1997/98: 49, p. 14; anche SOU 1998: 113, p. 312; Bill 1981/82: 172, p. 5; Prop. 1998/99: 70, p. 5). La libertà di religione non richiede il riconoscimento attivo delle regole interne delle comunità religiose. 26 Un riconoscimento attivo del diritto religioso: (i) avrebbe conseguenze per le persone che non condividevano le convinzioni della religione in questione, ad es. nei casi in cui la legge religiosa influenzerebbe i giudizi sullo status,ma anche nei casi (che possono verificarsi ai sensi del diritto canonico) che un atto giuridico non valido ai sensi del diritto religioso sia considerato valido ai sensi del diritto statale, e viceversa; 27 (ii) creare complicate situazioni di collisione tra ad es. diritto canonico e diritto musulmano nei casi in cui una persona si è  Andrea Ceccobelli convertita da una religione all’altra, poiché né il diritto canonico né il diritto musulmano riconoscono le conversioni; 28 e (iii) se la legge religiosa ha la precedenza sullo stato nei casi in cui vi è una discrepanza, andare ben oltre la libertà religiosa e comportare una pretesa di sovranità sulla legge religiosa. Dall’altrad’altro canto, il riconoscimento attivo porterebbe i tribunali e le autorità statali a dover considerare se determinate circostanze sono conformi alla legge religiosa. In tali situazioni, il riconoscimento porterebbe a un’ingerenza statale nella vita interiore delle comunità religiose e quindi a una minore libertà religiosa. I sistemi legali religiosi all’interno del sistema legale civile possono davvero essere utilizzati solo a condizione che l’individuo lo desideri. 29 Almeno lo stato svedese non interferisce nelle condizioni interne della Chiesa cattolica (cfr., ad esempio, il verbale della dichiarazione di Malmgren in NJA 1937, pp. 247 å 249) (esiste quindi un riconoscimento passivo). Quanto adel riconoscimento attivo si può affermare che possono sussistere i presupposti per la “ Andrea Ceccobelli riprobazione” del diritto straniero. 30 Normalmente, non viene riconosciuto né applicato un diritto straniero che porti ad un risultato manifestamente incompatibile con i principi del proprio diritto ( ordre public ). 31 Un’analoga applicazione al rapporto tra Stato e diritto canonico è interessata da questo principio. 32

L’avvocato Andrea Ceccobelli nell’appuntamento del giorno con “giurisprudenza”  Originariamente nel diritto romano, la giurisprudenza designava la scienza del diritto. Questa scienza è stata sviluppata da giureconsulti (persona che dà consigli su una questione di diritto, consulenze legali). Oggi, questo concetto è legato a tutte le decisioni giudiziarie rese dai tribunali, quindi è opera di interpretazione dei giudici.

In Francia, il posto della giurisprudenza come fonte del diritto divide i teorici. Per comprendere questa opposizione, e le sue modalità di elaborazione, è importante analizzare il contesto storico dell’emergere del principio di separazione dei poteri per capire come definire la giurisprudenza .

IL CONTESTO STORICO DELLA NASCITA DELLA GIURISPRUDENZA

LA SEPARAZIONE DEI POTERI 

Di fronte a una concomitanza di diversi fattori sociali, economici e politici, l’anno 1789 fu scosso dalla Rivoluzione francese. È in questo contesto che il Re accoglierà gli Stati Generali decisi a cambiare la nazione. In questo modo, lavoreranno per sviluppare il principio della separazione dei poteri al fine di evitare che la magistratura invada il dominio del potere legislativo. Così, il 26 agosto 1789, l’assemblea costituente adotta la Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino che definisce questo principio e stabilisce l’equilibrio dei poteri. Questo principio sarà richiamato nella Costituzione del 3 settembre 1791.

Pertanto, appare chiaramente con questa Costituzione, che i rivoluzionari diffidano dei tribunali e degli abusi passati. Infatti, prima della Rivoluzione francese, i parlamentari prendevano decisioni generali e astratte vincolanti per i tribunali di grado inferiore (decisioni di transazione). Gli effetti di queste sentenze erano simili alla legge, vale a dire validi per il futuro e nei confronti di tutti. In tal modo, propugnando il principio della separazione dei poteri, l’assemblea costituente vuole porre fine a questa pratica.

IL DIVIETO DI SOSPENDERE I REGOLAMENTI 

Inoltre, al fine di rafforzare il principio della separazione dei poteri e perfezionare il divieto per la magistratura di travalicare la propria sfera di competenza, gli estensori del codice civile, hanno vietato le pronunzie di regolamento all’interno dell’articolo 5 che prevede ” che ai giudici è vietato pronunciarsi da disposizioni generali e regolamentari sulle cause loro sottoposte».

Il divieto delle sentenze transattive può essere paragonato alla relatività della cosa giudicata, che vieta anche alla giurisprudenza di creare diritto. Il codice civile stabilisce come principio all’articolo 1355 che “l’autorità di cosa giudicata ha luogo solo in relazione a ciò che è stato oggetto del giudizio. La cosa richiesta deve essere la stessa; che la domanda sia basata sulla stessa causa; che la domanda sia tra le medesime parti, e da esse promossa e contro di esse nella stessa qualità. “. In altre parole, le sentenze hanno solo autorità relativa, limitata al caso su cui decide il giudice. La soluzione individuata dal giudice si applicherà solo al caso.

Con queste norme stabilite dal legislatore, viene rafforzato il divieto di creazione del diritto da parte del giudice. Spetta al legislatore creare lo stato di diritto, mentre il giudice deve applicare questo stato di diritto al caso specifico che gli viene presentato. Tuttavia, accade che il giudice crei il diritto indirettamente attraverso l’intermediazione della sua giurisprudenza.

LE FASI DELLA FORMAZIONE DELLA GIURISPRUDENZA 

La formazione della giurisprudenza attraverserà diverse fasi obbligatorie. In origine, la missione del giudice era quella di assicurare il passaggio dalla norma astratta alla fattispecie, ha portato a una soluzione una controversia applicando la norma di diritto appropriata. In realtà, il giudice ha l’obbligo di dirimere la controversia che gli viene sottoposta, come previsto dall’articolo 4 del codice civile “il giudice che rifiuterà di giudicare con il pretesto del silenzio, dell’oscurità o dell’insufficienza della legge potrebbe essere perseguiti, essere colpevoli di diniego di giustizia”.

In questo modo, quando lo stato di diritto esiste ed è chiaro e preciso, il giudice deve semplicemente applicarlo. Tuttavia, l’essenza di una norma di diritto deve essere generale, quindi non può contemplare tutte le situazioni che possono dar luogo a una controversia. Per questo, oltre alla sua missione di applicare fedelmente lo stato di diritto al caso in esame, il giudice assume il ruolo di interprete e di sostituto. Inoltre, il principio enunciato dal giudice non deve essere astratto o generale (rivedere il principio dell’autorità di cosa giudicata). Pertanto, la formulazione della decisione deve essere ferma.

Il caso è formato anche dalla ripetizione. Infatti, quando i giudici sullo stesso problema ripetono la soluzione scelta, aiutano a fissare questa soluzione ea renderla costante. È questa ripetizione che fonda la giurisprudenza e questa ripetizione è resa possibile dalla gerarchia giudiziaria.

L’organizzazione giudiziaria svolge un ruolo fondamentale nella formazione della giurisprudenza. La giurisprudenza deve provenire da un tribunale superiore (la Corte di cassazione per la magistratura e il Consiglio di Stato per l’ordinamento amministrativo). Infatti, la decisione emanata dal TGI sarà molto meno importante di quella emanata dalla Corte di Cassazione. Quando il giudice deve interpretare lo stesso testo come una decisione già resa, tende a fare riferimento al ragionamento seguito dalla High Court. Mantiene generalmente il ragionamento giuridico messo in atto dalla Corte precedente.

GIURISPRUDENZA: UNA NOZIONE COMPLESSA

In definitiva, la giurisprudenza è una nozione complessa che si oppone a due scuole di pensiero sul suo posto come fonte del diritto.

Parte della dottrina riguarda l’ideologia rivoluzionaria sopra studiata e il principio della separazione dei poteri. Secondo questa corrente, i giudici non possono partecipare alla creazione del diritto poiché il legislatore durante la stesura della legge deve aver previsto tutto. È solo un semplice interprete della legge.

Quanto all’altra parte della dottrina, la legge non può prevedere tutto. Dato che la legge si rivela talvolta oscura, incompleta e che diventa rapidamente obsoleta con i mutamenti della società, il giudice di cui all’articolo 4 del codice civile non può essere colpevole di diniego di giustizia. Questo articolo riconosce implicitamente il potere del giudice di creare un diritto, quando questo è assolutamente necessario.

 

Come più volte riportato la storia del Diritto Romano non riguarda soltanto il nostro Paese, ma l’Europa e l’intero Occidente, Andrea Ceccobelli Avvocato Del foro di Livorno riporta l’articolo del prestigioso portale http://www.treccani.it dove il diritto romano come disciplina autonoma, oggetto di ricerca e d’insegnamento specifici, sta di fatto uscendo dai grandi circuiti dell’organizzazione scientifica e accademica internazionale. Mai davvero radicatosi negli Stati Uniti – sia pure con qualche eccezione brillante e significativa, e a onta della spettacolare crescita dell’antichistica americana negli ultimi decenni – questo campo di studi sta ormai scomparendo dal panorama inglese, francese e persino tedesco, dove pure, almeno sino alla metà del secolo scorso, appariva ancora un punto di riferimento insostituibile nella formazione giuridica delle classi dirigenti. Come dire, insomma, che quella tradizione sta precipitando sostanzialmente fuori della rete in cui si concentrano le istituzioni più importanti della ricerca e della didattica avanzata di cui disponiamo.

Una prima e clamorosa conseguenza di questa scomparsa è che oggi per la prima volta ci troviamo già (diciamo, almeno dagli anni Novanta del Novecento) di fronte a generazioni di giuristi e di operatori del diritto, con responsabilità di primo piano in Europa e in America, per le quali il diritto romano appare soltanto come una cognizione nebulosa e remota, quando non come un continente completamente sommerso.

Esso resiste, nei termini di una presenza didattica significativa, unicamente in Italia e in Spagna (e in qualche modo in alcune realtà dell’America Latina), ma in una condizione che, dal punto di vista delle relazioni accademiche, somiglia a quella di un territorio assediato e, dal punto di vista scientifico, di un’isola pressoché dimenticata. Certo, negli ultimi anni abbiamo potuto assistere a non trascurabili riprese di attenzione per il diritto romano in alcuni Paesi di quel che era stato l’universo comunista – dalla Russia stessa alla Cina – ma è ben difficile immaginare che da questi impulsi possano arrivare, almeno per ora, contributi di un qualche rilievo sotto il profilo della ricerca e dell’acquisizione di conoscenze e di prospettive innovative. Oggi più che mai, il diritto romano è dunque una disciplina a rischio: se non proprio di completa estinzione, quanto meno di una gravissima marginalizzazione.

La romanistica ‘nazionale’

Eppure, ancora agli inizi del Novecento gli studi romanistici erano parte essenziale del grande sapere giuridico europeo e, per quanto ci riguarda più da vicino, ben al centro della cultura della nuova Italia uscita dall’unificazione. All’ombra dei grandi maestri di Germania – Friedrich Carl von Savigny, Rudolf von Jhering, Bernhard Windscheid, autentiche glorie del prestigioso e austero sistema universitario tedesco – una generazione di professori italiani – quella di Contardo Ferrini (1859-1907), di Biagio Brugi (1855-1935), di Carlo Fadda (1853-1931), di Silvio Perozzi (1857-1931), di Vittorio Scialoja – si stava rapidamente affermando, conquistandosi un ruolo da protagonista. Il suo lavoro (con la sola parziale eccezione di Ferrini, peraltro precocemente scomparso) ruotava intorno a un assunto nel quale si era già riconosciuto Filippo Serafini (1831-1897), primo professore di diritto romano nell’Università di Roma dopo il 1870, che possiamo considerare come l’autentico fondatore della rinascente romanistica italiana.

Esso consisteva nell’idea che una forte presenza degli studi romanistici fosse indispensabile per la costruzione del tessuto giuridico del nuovo Stato nazionale. La codificazione appena compiuta non poteva assolutamente bastare (si credeva fermamente); e il più capace dei legislatori rischiava sempre di restare abbagliato dal proprio illimitato arbitrio, se non si alzava a proteggerlo e sorreggerlo, robusta e matura, una scienza giuridica adeguata, lei sola vera interprete delle esigenze profonde della nazione, e unica in grado di garantirne l’unità di istituzioni appena raggiunta. Ma non vi poteva essere cultura giuridica degna di questo nome senza mantenere un profondo rapporto con la tradizione e il passato: niente come il diritto di un popolo libero – infatti – vive di storia e nella storia. E la tradizione e il passato, nella millenaria vicenda giuridica italiana, più e meglio che in ogni diverso Paese europeo, non potevano significare altro che diritto romano. Già Serafini aveva scritto del resto fin dal 1871, nella sua prolusione romana:

Se noi scorriamo la storia primitiva di qualsiasi popolo, noi troviamo che ogni nazione forma un insieme organico distinto per sua natura da tutte le altre. Questo carattere particolare si manifesta nella lingua, nei costumi, nel diritto. Nella stessa guisa che è impossibile creare di pianta una lingua nazionale e nazionali costumi, così è pure impossibile improvvisare un diritto nazionale. La vera fonte del diritto dunque non è il capriccio del legislatore, ma la necessità di provvedere ai rapporti della convivenza civile, e trae la sua impronta non dall’ingegno di pochi saggi, ma dal genio individuale della nazione (Serafini 1872, 1901, p. 205).

Agli studi romanistici veniva così attribuito (senza timore di smentite) una sorta di primato intellettuale all’interno della scienza giuridica moderna: una superiorità che si traduceva in una missione di autentica fondazione nazionale. Il diritto romano diventava un pilastro indispensabile nell’edificazione non solo del sistema istituzionale italiano, ma del carattere stesso del suo popolo, finalmente riunito: un’antica sapienza, rigenerata da interpreti attenti e fedeli, che la mettevano al servizio di un giovane Stato.

Era una convinzione destinata a un grande successo, ed era, per così dire, l’‘imprinting’ di quella romanistica che altrove ho definito nazionale (Schiavone 1990): un motivo destinato ad arrivare, come subito vedremo, sino al fascismo, e a spegnersi solo alle soglie della Repubblica e della Costituzione. È sin troppo facile riconoscerne le ascendenze culturali, cristallizzatesi nell’asse Serafini–Fadda-Scialoja-(e infine) Bonfante. In primo luogo, la presenza di Savigny e della scuola storica tedesca con il suo storicismo marcatamente continuista, segnato da accentuati elementi di organicismo romantico; e poi un certo naturalismo di matrice positivista e sociologizzante, riconoscibile soprattutto nel lavoro di Bonfante (che era stato allievo diretto e privilegiato di Scialoja).

In particolare, il debole storicismo di Savigny veniva usato in due direzioni: per garantire anche in Italia il primato della scienza giuridica rispetto al testo dei codici, in funzione cioè antilegislativa (ed era la vocazione moderata di quel ceto di intellettuali che così si esprimeva: dietro l’onnipotenza del legislatore s’intravedeva sempre l’ombra del rischio rivoluzionario). E insieme per integrare il primato del diritto romano ben dentro ‘lo spirito del popolo’ della nuova Italia (per riprendere una celebre espressione che Savigny mutuava dalla cultura romantica del suo tempo). In tal modo la ripresa degli studi romanistici, sotto il magistero della grande scuola tedesca, ma cercando nello stesso tempo di affrancarsene («come abbiamo rivendicato dallo straniero la nostra terra, rivendichiamo il culto di una scienza», aveva scritto sempre Serafini), diventava non solo un problema di dottrina e di idee, ma una questione di identità nazionale, e di impronta da dare allo Stato e alla formazione delle nuove classi dirigenti. Un vincolo strettissimo doveva stringere «antico diritto di Roma» e «nuovo diritto d’Italia», e questo nel rispetto delle caratteristiche intrinseche della storia italiana, «poiché è impossibile improvvisare un diritto nazionale» e, se «le nazioni si formano con le armi», è solo con le «buone istituzioni» che «si mantengono» (Serafini 1872, 1901, pp. 217-19).

Questo programma collegava così in un unico intreccio la vocazione ‘nazionale’ della nuova romanistica a quell’attualizzazione del diritto romano (la costruzione di un diritto romano ‘attuale’ – noi diremmo di un ‘diritto romano-borghese’ – era stata il progetto dell’ultimo Savigny; cfr. Schiavone 1984, pp. 61 e segg.), che aveva caratterizzato tanta parte della cultura giuridica europea nel corso del 19° sec., e che aveva dato vita, in Germania ma non solo, alla scuola della cosiddetta pandettistica.

 

Il ‘modello Bonfante’ e la polemica con Benedetto Croce

Pietro Bonfante è stato di certo il romanista più importante dell’Italia moderna. Forse soltanto Vincenzo Arangio-Ruiz – di vent’anni più giovane, allievo napoletano di Fadda – può essere confrontato con lui. Al centro del suo mondo di studi ritroviamo un’interpretazione fortemente finalistica del diritto e della storia. L’attualizzazione del diritto romano – già in gran parte realizzata – era solo il primo passo verso l’assolvimento di un compito ancora più complesso, che doveva mirare a riportare alla luce le finalità storiche e giuridiche di ciascun istituto, come si potevano leggere attraverso «una lunga catena di secoli» (Bonfante 1902, 1934⁴ , 1° vol., p. XIII). In questo modo, ricerca storica e ricerca propriamente giuridica s’integravano al servizio della comprensione e dell’arricchimento del diritto vigente, e di una più corretta individuazione dei suoi scopi e delle sue funzioni. Antico diritto romano e moderno diritto civile s’intrecciavano in maniera davvero inestricabile, senza però che questo comportasse un annullamento della prospettiva storica, in un punto d’equilibrio di indubbia suggestione, che non sarebbe stato più ritrovato. Bonfante in realtà era uno storico di prim’ordine – come quasi nessun romanista sarebbe più stato (di nuovo, con l’eccezione quasi sola di Arangio), anche se per lui la conoscenza storica aveva pur sempre una funzione in qualche modo subalterna rispetto alla costruzione giuridica.

E c’era di più. Con uno slittamento che doveva molto a un fondo di storicismo romantico, nel suo pensiero la storia del diritto romano veniva identificata con la storia della formazione stessa del popolo italiano, e con la storia dei concetti di nazione e di Stato-nazione. I tradizionali confini del diritto privato erano così completamente travalicati. Il diritto romano poteva diventare una specie di scienza regina, dove si fondevano costruttivismo giuridico e analisi storica nella definizione di un primato culturale (e in certo senso morale) che aspirava a porsi come punto di riferimento dell’intera intelligenza italiana.

E fu proprio questa – un’autentica lotta per l’egemonia intellettuale – la ragione profonda che scatenò, negli anni della Prima guerra mondiale, la polemica di straordinaria asprezza che Bonfante avrebbe ingaggiato con Croce, già allora all’apice della sua influenza (Bonfante 1925, 4° vol., pp. 53 e segg., 70 e segg., 90 e segg.; Croce 1919, 1° vol., pp. 348 e segg.). Altrove ho ricostruito, per quanto brevemente, l’incandescente andamento del dibattito, e il suo retroscena, e non vi ritornerò ancora (Schiavone 1990). Quel che va detto ora è che esso segnò anche il culmine nell’ascesa del diritto romano come sapere di punta, in grado d’imprimere il proprio sigillo su tutta la cultura italiana. La veemenza della reazione di Croce aveva in effetti anche il sapore di un riconoscimento. L’avversario era di pari livello. E la questione andava molto al di là di una semplice battaglia antipositivistica. In gioco erano due modelli alternativi di educazione intellettuale per le nostre classi dirigenti: uno centrato sullo storicismo idealistico, e sul ruolo dominante della filosofia; l’altro su una scienza giuridica in grado di orientare la forma stessa dello Stato nazionale: un gruppo omogeneo di discipline a stretto contatto con le scienze naturali e dominato dal diritto romano, a sua volta rigenerato dalla sociologia e da una storiografia educata al positivismo. Quel che Croce voleva contrastare non era tanto (o almeno non soltanto) lo scientismo positivista sul piano delle idee, ma la pretesa di Bonfante di collocare il diritto (e gli studi romanistici) al posto della filosofia come cerniera decisiva fra popolo e Stato, fra domanda politica e ‘servitori’ della cosa pubblica: esattamente quel che abbiamo definito la funzione ‘nazionale’ degli studi romanistici.

Cinquant’anni dopo Serafini, sembrava davvero che l’obiettivo da lui indicato fosse stato pienamente raggiunto. Gli studi di diritto romano avevano saputo guadagnare con rinnovato slancio il centro della scena: non solo delle facoltà di Giurisprudenza, bensì dell’intero panorama culturale della nuova Italia. Avevano contribuito a questo successo, oltre allo stesso Bonfante, gli altri allievi di Scialoja: Salvatore Riccobono e Gino Segrè; e con loro, Siro Solazzi e il giovane Arangio-Ruiz.

Ma tutto durò solo un volgere d’anni assai breve. E fu il fascismo a determinare la rottura. Intendiamoci, non si trattò di una vicenda soltanto italiana, e altrove la svolta assunse evidentemente colori diversi. Ma in Italia fu il fascismo, ripeto, a mettere per primo in crisi quella pretesa egemonica che pure pareva così ben sorretta.

 

Fascismo e modernizzazione

Il punto cruciale dove si aprì la frattura va ritrovato nel rapporto fra diritto romano e diritto positivo. L’orientamento di Scialoja e di Bonfante era, come abbiamo visto, per un’integrazione strettissima fra i due poli, sulla scia della tradizione pandettistica: la prospettiva dell’attualizzazione o, si è detto, del diritto romano-borghese. In Bonfante un simile assunto non aveva soffocato un’autentica vocazione storiografica, che aveva prodotto risultati anche significativi. Ma si trattava sempre, in qualche modo, di un punto di vista secondario, finalizzato comunque, in ultima istanza, alla visione attualizzante. Ora, questa fusione fra antico e moderno si reggeva su un’interpretazione pesantemente individualistico-liberista tanto del diritto romano quanto del diritto positivo contemporaneo: autonomia privata, primato della volontà, costruzione individualistico-liberista della soggettività giuridica e dei diritti che ne discendevano. Insomma, sull’asse di una trascrizione liberale del diritto romano. Ebbene, era proprio quest’impostazione che una nuova generazione di giuristi – quella, per capirci, di studiosi come Filippo Vassalli o Costantino Mortati – stava cominciando a mettere in crisi, sulla spinta di una nuova idea del rapporto fra Stato ed economia e fra diritto e socialità, indotta dalle trasformazioni del capitalismo del Novecento a ridosso della grande crisi del 1929, e dalla conclusione del ciclo liberale nella storia d’Italia (Schiavone 1980).

Sia chiaro: da noi quest’onda di modernità arrivava filtrata e deformata dall’opzione drammaticamente liberticida e antidemocratica che il fascismo vi imprimeva sopra: era, appunto, una modernizzazione autoritaria della vita del Paese. Ma era comunque una modernizzazione sufficiente per determinare un salto di qualità che spiazzava gli studi di diritto romano, azzerando la loro funzione ‘nazionale’ e dislocando, per la prima volta, la cultura giuridica italiana lontano da ogni scelta attualizzante rispetto al diritto romano. Paradossalmente, quanto più la retorica della romanità (e del suo ‘immortale’ diritto) si faceva martellante nella politica culturale fascista, tanto più sotto quell’insulso velo si elaboravano ben altre realtà. Adesso c’era bisogno di nuovi modelli normativi, di una razionalità giuridica che il diritto romano non poteva più offrire. Quella stagione si era chiusa per sempre, e la morte quasi contemporanea di Scialoja e di Bonfante ne segnò quasi fisicamente l’epilogo. Ci si incamminava per altre strade, rispetto alle quali il diritto romano non poteva più rivendicare alcun primato. E importanti segnali del cambiamento non si sarebbero fatti aspettare. Nel nuovo codice civile, promulgato nel 1942, e già nei suoi lavori preparatori, la presenza della tradizione romanistica fu inaspettatamente molto modesta, quando non addirittura quasi del tutto assente. E anche dopo la Liberazione, nell’impianto della nuova Costituzione repubblicana, mentre non era difficile intravedere le tracce della cultura giuridica italiana venuta tormentosamente alla luce negli anni Trenta, e poi definitivamente maturata nella crisi del fascismo, non era sopravvissuto praticamente nulla della vecchia impronta giuridica romano-borghese. Togliatti fu uno dei primi ad accorgersene e a prenderne atto (Togliatti 1973², p. 12).

Emilio Betti, formatosi alla scuola di Moriz Wlassak, di Josef Partsch e di Otto Lenel a Vienna e Friburgo, ma anche dello stesso Bonfante a Pavia, fu l’unico romanista a percepire precocemente il cambiamento, sia pure in modo non del tutto limpido, e a cercare di ricostituire su nuove basi – non più pandettistiche – l’indispensabilità, se non proprio il primato, del diritto romano, che per lui restava indiscutibile (rivendicando, da un lato, la superiorità logica del presente sul passato in termini quasi hegeliani, sottolineando però dall’altro l’intrinseca continuità della tradizione giuridica europea, che aveva avuto proprio nel diritto romano un incancellabile e creativo momento di fondazione; cfr. Schiavone 1980, pp. 47 e segg.). Ma la sua rimase per molte ragioni – anche politiche – una voce isolata, nonostante l’indubbio prestigio che sempre circondò il suo lavoro e la sua persona.

 

La crisi

Ancora alla fine degli anni Trenta il centro della disciplina continuava a ruotare intorno alla scuola di Bonfante: Pietro de Francisci, Giovanni Rotondi, Emilio Albertario; seguiti più tardi da Giuseppe Branca, Edoardo Volterra, Paolo Frezza. Con loro, erano al lavoro Solazzi, Segrè, Arangio Ruiz, mentre si stava appena formando la generazione successiva: di Gian Gualberto Archi, formatosi con Perozzi; di Mario Lauria, alla scuola di Solazzi; di Giorgio La Pira, scoperto da Betti; di Giuseppe Grosso, allievo di Segrè; di Riccardo Orestano, cresciuto con Riccobono. Nella memoria della disciplina questa sarebbe rimasta come l’età dell’oro della romanistica italiana, ma in effetti la rottura si era già consumata e il conseguente declino era ormai inevitabile. La distanza dal diritto positivo mise quella cerchia di studi sostanzialmente al riparo da rapporti troppo stringenti con il fascismo. E anche la convinta adesione di Betti e di de Francisci, e qualche cedimento più diffuso alla retorica del mito risorgente di Roma, non si trasformarono mai, per fortuna, in opzioni vincolanti di lavoro o di metodo.

Era tuttavia qualcosa di ben più profondo che stava cedendo, aprendo di fatto la lunga stagione della crisi. Era il nocciolo del lascito bonfantiano, con la sua mediazione fra filologia interpolazionista e cultura dell’attualizzazione ‘nazionale’ del diritto romano, a non reggere più, e la contiguità fra diritto positivo e tradizione romanistica risultava ormai gravemente compromessa, mentre il rapporto con le scienze storiche si faceva sempre più evanescente. Eppure tutti quegli studiosi – alcuni dei quali di alto livello – continuavano a sentirsi innanzitutto giuristi, e non storici: era quella la loro formazione, e il loro mondo. Che poi i giuristi di diritto positivo non li ascoltassero più, li amareggiava, ma non li spingeva a compiere l’unico passo che li avrebbe potuti salvare: quello in direzione della storia, della sola storia, per poter poi da lì ricostituire su nuove basi la relazione con le scienze giuridiche. Ma i romanisti tendevano piuttosto a dare una lettura rovesciata di quanto stava accadendo: e leggevano l’incipiente isolamento che stava cominciando ad avvolgerli come segno di una grave degenerazione nel campo dei loro interlocutori mancati, piuttosto che di una perdita di senso e d’identità del proprio sapere.

Scelsero quindi una strada incerta e senza un vero sbocco, che il passare del tempo avrebbe reso sempre più impraticabile, ma che aveva per loro un rassicurante sapore di famiglia: quella di confondere la critica interpolazionistica con la via maestra di una nuova storia giuridica. Si trattava di un completo fraintendimento: ma l’unico in quel gruppo che aveva davvero la tempra del filologo, Rotondi, morì giovane, nemmeno quarantenne, senza una scuola. E l’altro che aveva gli strumenti per capire, e probabilmente si rese conto del vicolo cieco – Arangio Ruiz, dico – non fu mai al centro di una vera scuola, paragonabile al rilievo del suo talento, e aveva per giunta un invincibile fastidio per ogni teorizzazione, e ogni questione di metodo: salvò se stesso, ma non la sua disciplina.

La generazione successiva, emersa in primo piano negli anni Cinquanta del secolo scorso – agli ultimi nomi già ricordati bisogna aggiungere almeno quelli di Giovanni Pugliese, Giuseppe Ignazio Luzzatto, Francesco De Martino, Antonio Guarino, Cesare Sanfilippo, Bernardo Albanese – si trovò così a gestire una situazione già compromessa. La frattura rispetto alle scienze giuridiche si accentuava sempre di più, nonostante tutti i tentativi (peraltro assai fragili) di ristabilire un contatto. E il passo decisivo verso la storia – quello richiesto esplicitamente e persino brutalmente da Arnaldo Momigliano in un intervento tanto noto e importante quanto inascoltato, agli inizi degli anni Sessanta – rimase del tutto incompiuto (Momigliano 1966, pp. 285 e segg.). Peggio ancora, visto da molti come un pericolo, piuttosto che come la sola opportunità. De Martino, Archi, Orestano avrebbero finito, battendo vie differenti, con l’incontrare orizzonti suggestivi. Si trattava tuttavia di percorsi relativamente isolati, senza che la disciplina nel suo insieme venisse davvero spinta su posizioni più mature, capaci di guardare al di là di una difesa sempre più chiusa e debole del proprio ruolo, e di conquistarsi una nuova identità, piuttosto che rimpiangere quella perduta. E pesò poi di nuovo una morte precoce, quella di Luigi Raggi, allievo innovativo e brillante di Orestano, che si era reso conto in breve di molte cose.

Un’occasione mancata

In verità, l’occasione di una svolta si era presentata per la romanistica italiana, e proprio tra la fine degli anni Cinquanta e gli ultimi anni Sessanta del Novecento (Raggi muore nel 1968). L’ambiente che l’avrebbe resa possibile non era però romano, ma napoletano, e legato a quell’indirizzo di studi che stava spostando in modo radicale la propria attenzione verso il pensiero e le individualità dei giuristi romani, abbandonando il terreno consueto di una storia esclusiva degli ‘istituti’ e dei dispositivi normativi, prigioniera della polarità impropria e soffocante tra ‘classico’ e ‘postclassico’ (Schiavone 2002a). Le ricerche sulla locazione di Luigi Amirante (allievo di Arangio Ruiz) apparvero nel 1959 (Ricerche in tema di locazione); il libro di Francesco Paolo Casavola sulla donazione nel 1960 (Lex Cincia. Contributo alla storia delle origini della donazione romana); il primo volume della monografia sull’usufrutto di Mario Bretone nel 1962 (La nozione romana di usufrutto, 2 voll., 1962-1967); il saggio di Casavola su Gaio nel 1965 (Gaio nel suo tempo), come il lavoro di Bretone sull’Enchiridion di Pomponio (Motivi ideologici dell’Enchiridion di Pomponio). Sia Casavola, sia Bretone, come poi Francesco Grelle, si erano formati in una fervida comunità in cui ancora lavoravano fianco a fianco Lauria, De Martino, Guarino.

Ma perché proprio Napoli? Sarebbe difficile rispondere, e ci porterebbe lontano. Dovremmo certo di nuovo parlare di Arangio Ruiz, ma dovremmo anche guardare fuori della romanistica, in direzione di Adolfo Omodeo, di Federico Chabod, dell’ultimo Croce e dell’Istituto che prese il suo nome – in breve: dei molti percorsi dello storicismo (anche marxista, dalla fine degli anni Quaranta) all’ombra del Vesuvio. Sarebbe bastato poco perché quel piccolo ma agguerrito gruppo di giovani studiosi rimanesse unito intorno a un progetto, e che quei fermenti e bisogni di nuovi orizzonti si saldassero in modo più organico a quanto veniva dagli ambienti vicini ad Archi e a Orestano (con Raggi, andrebbero ricordati almeno Ugo Zilletti e Franca De Marini; e fuori da quelle scuole, Ferdinando Bona e Roberto Bonini), o, in Germania, dall’insegnamento e dalla sensibilità di Franz Wieacker, sempre attentissimo a quanto accadeva in Italia, e probabilmente tutta la storia della romanistica europea sarebbe cambiata. Sarebbe bastato che Guarino, che quei talenti se li era visti crescere intorno, e che aveva capacità organizzative e peso accademico, avesse deciso di favorire e proteggere le loro speranze e i loro propositi. E insieme che Raggi vivesse più a lungo, e che la vita di Amirante non fosse stata segnata dal drammatico incidente che ne mutò gli equilibri. Ma niente accadde di tutto questo, e già agli inizi degli anni Settanta della solidità di quei legami non era rimasto più nulla.

Per oltre vent’anni il moltiplicarsi delle cattedre, che avrebbe portato a un aumento vertiginoso dei numeri (siamo arrivati a superare i cento professori ordinari di diritto romano negli anni Novanta!), e il conseguente mantenimento di un notevole peso accademico (anche legato alle importanti carriere pubbliche di alcuni romanisti), hanno in parte nascosto la profondità della crisi, coprendo altri dati, assai preoccupanti: una produzione scientifica da tempo indotta in larga parte da esigenze concorsuali dei più giovani, con una circolazione ridottissima, se non pressoché inesistente; oppure destinata a fini strettamente didattici (manuali per studenti). Rapporti di fatto quasi insignificanti con le scienze giuridiche, nonostante molti rimpianti e molte buone intenzioni; e non certo migliori – salvo qualche eccezione – con le discipline storiche.

Ma da quando, in seguito ai mutamenti intervenuti nel nostro sistema universitario, anche i numeri hanno cominciato a contrarsi, e con essi a diminuire proporzionalmente il peso accademico, è difficile non rendersi conto dell’ampiezza del declino e dell’oscurarsi del futuro. Situazione per certi versi paradossale: perché le grandi trasformazioni che stanno investendo, in Europa e nel mondo, gli ordinamenti statali nazionali, e il primo tormentato delinearsi di un ordine giuridico globale, rendono forte il bisogno di storia, l’esigenza di interrogarsi in modo nuovo sul nostro passato, per capire davvero chi siamo e da dove veniamo. Ma per essere all’altezza di questo compito, e potersi rigenerare nel suo assolvimento, la romanistica dovrebbe essere per prima cosa in grado di rivoluzionare se stessa.

Segni di vita

Eppure, nonostante difficoltà e inadeguatezze ormai così evidenti, bisogna dire che la ricerca italiana di diritto romano ha dimostrato, proprio nell’ultimo quindicennio, una vitalità inaspettata (Schiavone 2002b). Pur in un contesto dominato, come si diceva, da una produzione a fini concorsuali – in genere mediocre, ripetitiva, costruita su modelli scientifici e letterari del tutto logori – non mancano ricerche e libri anche importanti, che meriterebbero di essere conosciuti al di là di quella cerchia ristrettissima dove purtroppo sono quasi sempre confinati.

In questo quadro, il primo aspetto che mi sembra vada sottolineato è la ormai piena affermazione di quell’indirizzo di studi che possiamo definire di storia del pensiero giuridico romano. Le polemiche che accompagnarono la nascita di questo orientamento (nella scuola napoletana cui abbiamo fatto cenno) oggi si possono giudicare del tutto superate. Che le ricerche sui profili intellettuali dei giuristi romani ci fossero definitivamente interdette dallo stato frammentario delle fonti utilizzabili si è rivelata sempre meglio come un’affermazione senza fondamento, nutrita soltanto di una cattiva cultura storiografica.

È però vero che l’avanzamento di questo tipo di ricerche è stato meno rapido e sicuro di quanto era stato da alcuni previsto (o auspicato), e soprattutto non è stato in grado di assicurare quel rinnovamento generale degli studi romanistici di cui i suoi assertori più convinti lo avevano immaginato capace. Senza dubbio le nostre conoscenze sulla giurisprudenza romana si sono molto accresciute, soprattutto in riferimento ad alcuni periodi e ad alcuni temi, fino al punto d’aver reso possibile una nuova ricostruzione d’insieme, un autentico racconto genealogico della storia del pensiero giuridico romano, dalle origini sino alle soglie del mondo tardoantico. Ma bisogna anche riconoscere che, nonostante questi risultati, quegli studi non sono riusciti a spostare in avanti l’intero asse problematico e metodologico della romanistica, né hanno determinato davvero lo sviluppo di nuovi rapporti sia con le scienze storiche, sia con quelle giuridiche.

Le ragioni di questo risultato mancato sono molteplici – e certamente si collegano anche al ritardo e alla fatica con cui la nuova prospettiva è riuscita ad affermarsi: limiti che a loro volta rimandano al fallimento napoletano di cui prima s’è detto. E però non si può negare che abbia anche influito una certa fragilità e una certa unilateralità dei nuovi orientamenti. In particolare, credo si sia fatta sentire la difficoltà di riuscire a non fermarsi soltanto a una ricostruzione degli sfondi culturali in cui i giuristi operavano, o del loro retroterra ideale e politico, bensì ad affrontare, e storicizzare, il nocciolo più strettamente specialistico-giuridico del loro pensiero e delle loro dottrine.

Non si tratta, però, solo di limiti soggettivi: essi rivelano piuttosto l’esistenza di vincoli strutturali della nostra ricerca, che rinviano a grandi problemi teorici. Il diritto, come modo separato e specialistico di disciplinamento dei rapporti sociali, è una forma forte, costitutiva della razionalità dell’Occidente. Ma proprio per questo, quanto più essa sviluppa la sua dimensione tecnica, con tanta maggiore efficacia essa tende a escludere da sé la dimensione del tempo, del divenire, della storia. La trascrizione filosofica di questa specie di blocco ha attraversato del resto la nostra coscienza, da Platone a Martin Heidegger. Ed è per questo che, in termini di storia culturale della modernità, il cammino di Savigny si separa da quello di Edward Gibbon e di Barthold Georg Niebuhr. Altrove, ho già accennato a questo grande tema (Schiavone 2005, pp. 19 e segg., 35 e segg.).

Quel che resta da fare

La storia del pensiero giuridico non esaurisce il panorama della romanistica di questi anni. Accanto, vanno segnalate almeno due altre tendenze.

La prima è quella che potremmo definire neocomparativistica. In questo orientamento il diritto romano, piuttosto che oggetto di attenzione storiografica, è sottoposto a uno sguardo di tipo dichiaratamente morfologico: non le genealogie interne al suo sviluppo storico, non i nessi con i contesti sociali e culturali che lo hanno espresso, non la ricostruzione della trama che ha segnato la sua presenza nel cammino d’Europa, ma un confronto puramente comparatistico tra i suoi dispositivi normativi (nuovamente ridotti alla polarità elementare fra classico e giustinianeo), e quelli di altri ordini giuridici, lontani nel tempo. Ancora una volta, così, come in tante precedenti occasioni nella vicenda della romanistica, il problema della storia – della storicizzazione completa dell’oggetto – è come aggirato: e di nuovo il diritto romano si presenta a noi attraverso l’immagine – quanto resistente! – che vi hanno impresso sopra, nel salvarlo, i maestri dei ‘Digesta’ giustinianei. Quella, voglio dire, di un’unica struttura chiusa e compatta, intrinsecamente acronica, da valutare solo nel suo insieme, secondo ragioni sistemiche che nulla hanno a che fare con le categorie del pensiero storico.

L’obiettivo di questa proposta – da cui si attendono ancora risultati meritevoli di particolare attenzione – dovrebbe essere quello di ristabilire un rapporto con le scienze giuridiche contemporanee, che si suppone più attratte dal diritto romano sub specie comparationis che sub specie historiae. Mi sembra assai arduo poter condividere questa valutazione. E dubito assai che i giuristi di oggi siano più attratti dalla comparazione che dalla storia. E perché mai? A me sembra piuttosto (vi ho già fatto cenno) che questi ultimi abbiano sempre più bisogno di storia, e che si rendano conto di questa esigenza, ma che chiedano autentica storia, che li aiuti a capire, a riconoscersi e a criticare, e non pallide imitazioni, prigioniere di una scolastica che nessuno ascolta più. Il comparativismo morfologico può ben avere la sua importanza, ma in aggiunta alla conoscenza storica, non al suo posto.

La seconda tendenza cui mi riferivo potremmo indicarla come neoattualizzante: con qualche seguito nella civilistica e (in quel che resta della) romanistica tedesche, e parecchie simpatie (anche se non tutte dichiarate) in Italia.

Al fondo di questa posizione vi è l’idea – anche questa incredibilmente resistente – che il diritto romano possa ancora servire da guida e da orientamento per la creazione del diritto contemporaneo. È una convinzione che si è molto appoggiata all’europeismo giuridico tra fine Novecento e primo Duemila: il movimento per una sempre più forte integrazione normativa del continente dovrebbe riconoscere nel diritto romano la base imprescindibile – se non proprio il contenuto prevalente – del nuovo diritto comune europeo, che potrebbe a sua volta far da modello per la ricostruzione giuridica dei Paesi dell’ex mondo comunista, e del terzo mondo.

È difficile valutare il realismo di questa persuasione, e quanto piuttosto essa si alimenti ancora solo di nostalgie per i bei tempi andati in cui davvero il diritto romano, nella sua nuova vita moderna, era diventato il centro dell’ordine giuridico del pianeta. Se pensiamo alla complessità e alla potenza – sebbene ancora aurorale – dei dispositivi giuridici del nuovo ordine globale, e all’intreccio delle relazioni che esse presuppongono fra tecnica ed economia, mi sembra un’impresa disperata cercar di mettere tutto questo sulle spalle del diritto romano, a meno di rielaborarlo fino al punto da farlo sparire. E allora, vien fatto di pensare davvero che il solo modo – oggi più che mai – di salvarne davvero la memoria, nel nuovo mondo che sta prendendo vertiginosamente forma sotto i nostri occhi, sia di consegnarlo per sempre, una volta per tutte, alla storia, e alla sola storia.

E due strade mi sembra restino aperte, di fronte alla nostra ricerca (Schiavone 2006). L’una conduce verso una storia genealogica dell’intreccio tra formalismo romano e formalismo moderno, non per celebrarne l’apologia, ma per individuarne meccanismi, tracciati e (soprattutto) limiti: le condizioni che lo hanno reso possibile nella modernità dell’Occidente; la ricostruzione dei caratteri originali romani, in particolare rispetto all’elaborazione di un rapporto storicamente determinato tra forma e potenza; le relazioni – epistemologiche e di potere – fra astrazione e formalismo nell’esperienza antica. Insomma, un’archeologia dell’eguaglianza – giuridica e politica – osservata in tutta la sua fragilità e insieme il suo radicamento: un capitolo decisivo per quella critica della ragione giuridica moderna che aspetta ancora di essere scritta – un immenso campo da esplorare.

L’altra porta verso una completa ricontestualizzazione del pensiero giuridico romano: a ricollocare finalmente i giuristi antichi al loro posto, nel cuore della costruzione e del governo dell’impero. Sono entrambi percorsi per i quali siamo maturi. Non rimane che incamminarci.

Descrizione

La missione dello Studio Ceccobelli è quella di fornire ai propri Clienti un servizio altamente professionale e competente.
In particolare lo studio cerca in ogni questione a lui sottoposta ed in particolare nelle materie di competenza di ritagliare per ogni problematica una soluzione ad hoc per il cliente, tenendo conto della rapidità , ma soprattutto della qualità del servizio prestato.
In un Mondo che cambia continuamente anche la professione di Avvocato deve adattarsi alle esigenze della clientela, rendendo certo ed efficiente il servizio ed il costo da sostenere, evitando azioni giudiziarie inutili e costose, ma soffermandosi soprattutto nella consulenza preventiva in modo da orientare il cliente nella scelta migliore.

Curriculum vitae

16 ottobre 1996 – Laurea in giurisprudenza conseguita presso l’Università degli studi di Firenze con la votazione di 110 e lode su 110, discutendo una tesi dal titolo: “I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione”.

Dall’ottobre 1996 fino al settembre 1998 collaboratore del Prof. Ferrando Mantovani presso l’Università degli studi di Firenze, nell’ambito della cattedra di diritto penale.

Dal settembre 1997 all’ottobre 1999 praticante Avvocato presso lo studio dell’Avv. Giovanni Giovannelli sito in Pistoia, Via della Torre nr. 13.

Nell’ottobre 2000 vincitore del concorso per l’abilitazione all’esercizio della professione di Avvocato e iscritto all’Albo degli Avvocati di Pistoia

Nel giugno 2013 si iscrive all’Albo dei patrocinanti presso le Giurisdizioni superiori.

Nel Gennaio 2001 vincitore di una borsa di studio presso l’Università Carlo Cattaneo di Castellanza (VA) per la frequentazione del Master Universitario di I° Livello in Diritto ed Economia dell’Impresa, organizzato con il supporto di primari studi legali quali: “Gianni, Origoni & Partners, N.C.T.M., Bonelli Erede Pappalardo, Brosio Casati – Allen & Overy, Carnelutti, Chiomenti, Simmons & Simmons Grippo. Master concluso a pieni voti nel settembre 2001 discutendo una tesi dal titolo: “La delega di funzioni nell’àmbito del D.lgs. nr. 626/94”.

Giugno – Luglio 2012 frequentazione del Master di 40 ore in Diritto e Giustizia dello Sport organizzato da Altalex Formazione.
Settembre 2012 Corso Specializzazione in Diritto della responsabilità civile.
Settembre 2016 Corso di specializzazione per curatori fallimentari organizzato dalla Fondazione Avvocatura della Toscana
Febbraio 2021 Corso in Diritto Agroalimentare organizzato dalla fondazione forense di Bologna (in corso)